organismo di vigilanza

Responsabilità amministrativa 231 e appalti pubblici

Premessa

SIACGI_231_2001Il D.Lgs. 08/06/2001, n. 231 recante “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della L. 29/09/2000, n. 300” (G.U. 19/06/2001, n. 140), introduce nel panorama normativo italiano la responsabilità delle Società per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, che si applicano:

  • agli enti forniti di personalità giuridica;
  • alle società (anche prive di personalità giuridica);
  • alle associazioni (anche prive di personalità giuridica).

Ciascuno di questi soggetti, nel linguaggio corrente, viene identificato come «ORGANIZZAZIONE».

Sanzionabilità delle organizzazioni

Il D.Lgs. 08/06/2001, n. 231 prevede la sanzionabilità dell’Organizzazione solo per i reati presupposto della responsabilità amministrativa per i quali il codice penale o altri provvedimenti legislativi (norme speciali, come ad es. il D.Lgs. 81/2008 per quanto concerne la sicurezza e il D.Lgs. 152/2006 per quanto concerne l’ambiente) prevedano espressamente una sanzione penale a carico di persone (soggetti apicali e loro sottoposti).

Esimenza dalla responsabilità amministrativa

Il Legislatore offre al presunto colpevole del reato  presupposto della responsabilità amministrativa la possibilità di discolparsi dando prova di aver implementato un “efficace” Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOGC 231) e aver attuato idonee misure tecniche, organizzative o procedurali volte ad evitare che il reato stesso si consumasse.

Un MOGC 231 è efficacemente attuato solo se è stato nominato un organismo di vigilanza indipendente, monocratico o collegiale.

Appalti pubblici e benefici per le organizzazioni in possesso di un MOGC 231

Di recente è stato pubblicato il Decreto Legislativo n. 50, del 18/04/2016 recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (S.O.G.U. del 19/04/2016, n. 91).

Sempre più di frequente le Stazioni Appaltanti prevedono, nell’ambito delle gare per lavori, servizi e forniture con l’offerta economicamente più vantaggiosa, una premialità per le Imprese appaltatrici dotate di un MOGC 231 o di sistemi di gestione per la qualità, ambientale, per la sicurezza, etico, ecc.

Le stazioni appaltanti, a norma dell’art. 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura), comma 7, del D.Lgs. 50/2016, nei contratti di servizi e forniture, devono prevedere che l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo sia ridotto del 30 per cento – non cumulabile con altre riduzioni – previste dal medesimo articolo – per gli operatori economici in possesso – tra gli altri – della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001.

Per fruire delle riduzioni l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

Appalti pubblici ed esclusione dalle gare

Per le Organizzazioni in possesso di un MOGC 231 sono previsti, ai sensi del D.Lgs. 50/2016, dei vantaggi relativamente alle garanzie da prestare all’atto della partecipazione alla gara e da mantenere in caso di aggiudicazione.

Le stazioni appaltanti, a norma dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016  devono ad ogni modo tenere presente lo “status” del Concorrente giacché eventuali sanzioni a suo carico irrogate ai sensi del D.Lgs. 231/2001 potrebbero comportare l’esclusione dalla gara.

 

Le stazioni appaltanti, a norma dell’art. 80, comma 5, lettera f), del D.Lgs. 50/2016 devono escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi nella seguente situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, del testé detto decreto: l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

Conclusioni

Il tema della responsabilità amministrativa è rimasto a lungo sepolto e sottovalutato ma con le modifiche al D.Lgs. 231/2001 relative alla sicurezza sul lavoro nel 2007 e 2008, il richiamo alle problematiche ambientali nel 2011 e agli appalti del 2016, è necessario che ciascuna Organizzazione si doti di un efficace MOGC 231 e nomini un Organismo di Vigilanza 231, preferibilmente a composizione collegiale, composto da ingegneri, avvocati, commercialisti e altre figure professionali che oltre a possedere adeguate e consolidate competenze in materia di sicurezza, ambiente, bilancio, ecc. sappiano anche attuare e programmare con indipendenza e in autonomia adeguate attività di vigilanza e controllo sull’efficace attuazione del MOGC 231 per la prevenzione dei reati presupposto.

Andrea Alessandro MUNTONI

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SICUREZZA. Compiti e doveri del RSPP alla luce delle norme di legge vigenti

Cantiere temporaneo. Ponteggio. Segnaletica. Fonte: SIACGI MUNTONI & Partner, Cagliari (CA).

Cantiere temporaneo. Ponteggio. Segnaletica. Fonte: SIACGI MUNTONI & Partner, Cagliari (CA).

Nel presente articolo si affrontano e analizzano in maniera organica il ruolo e i compiti del Responsabile dei Servizio Prevenzione e Protezione (interno o esterno) alla luce delle previsioni normative recate dal D.Lgs. 81/2008 e s.m.i.

Alcuni compiti e funzioni del RSPP lo coinvolgono indirettamente, come nel caso dei flussi che Egli deve ricevere dal Datore di lavoro o dal Medico Competente; tuttavia, la mancata ricezione dei flussi dovrebbe indurre il RSPP a richiederli o sollecitarli, nell’interesse dell’Organizzazione per la quale svolge il suo mandato, avendo comunque il compito di coordinare il SPP, inteso – ex lege – come l’insieme delle persone, dei sistemi e dei mezzi esterni o interni all’azienda finalizzati all’attività di prevenzione e protezione dai rischi professionali per i lavoratori, anche in chiave 231.

Molti adempimenti vengono – da parte del Legislatore – genericamente posti in capo al Servizio di Prevenzione e Protezione (SPP), ma in sostanza e nella prassi sono a carico del Responsabile del SPP, non foss’altro che per il fatto che Egli è il coordinatore del Servizio di Prevenzione e Protezione (SPP) dai rischi e deve elaborare, per quanto di competenza, le misure preventive e protettive da porre in essere a tutela della salute e sicurezza dei lavoratori; attività, quest’ultima, che si esplicita collaborando attivamente col Datore di lavoro alla stesura – quanto meno – dei seguenti documenti di sicurezza:

  • Documento di Valutazione dei Rischi (DVR) generale e specifico per ciascun luogo di lavoro, compresi i documenti specialistici previsti per legge (rumore, vibrazioni, MMC, rischio chimico, ecc.)
  • Documento Unico di Valutazione dei Rischi Interferenziali (DUVRI) nel caso di appalto di servizi, nei casi previsti per legge
  • Piano Operativo di Sicurezza, nel caso di lavori che rientrano fra quelli disciplinati dal Titolo IV del D.Lgs. 81/2008 (leggi cantieri temporanei o mobili)
  • Piano di Sicurezza Sostitutivo, allorquando l’appalto è pubblico, nei casi previsti per legge
  • Piano per la Gestione delle Emergenze (PGE).

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Modello di Organizzazione Gestione e Controllo 231

Nel 2001 il Legislatore nazionale, in ottemperanza alle direttive comunitarie, ha recepito nel proprio ordinamento giuridico un provvedimento che prevede la responsabilità amministrativa – di natura PENALE – per enti e società, modificando il paradigma su cui è imperniato i codice penale secondo cui le sanzioni penali sono comminate ad personam; si tratta, in effetti, di una rivoluzione copernicana per l’ordinamento italiano.

Il disposto normativo di cui trattasi è il Decreto Legislativo n. 231 del 08/06/2001 recante “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”, pubblicato nella G.U. del 19/06/2001, n. 140.

In particolare si rammenta che l’art. 7 (Soggetti sottoposti all’altrui direzione e modelli di organizzazione dell’ente) del D.Lgs. 231/2001 e s.m.i. prevede (nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1, lettera b) del medesimo decreto), che l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza. Pertanto, nell’ambito di qualsivoglia Organizzazione, è fondamentale che l’Alta direzione aziendale assuma le proprie decisioni con la consapevolezza che la commissione di eventuali reati presupposto della responsabilità amministrativa potrebbero dare luogo a pesanti sanzioni penali – amministrative a carico dell’Ente (sospensione dell’attività, divieto a contrarre con la PA, sequestro per equivalente del profitto illecito, revoca di autorizzazioni e licenze, ecc.).
In ogni caso – precisa il Legislatore – è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’Organizzazione, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo (MOGC) idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Il modello 231 deve prevedere, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio che possano comportare la responsabilità amministrativa per l’Organizzazione; a tal fine l’efficace controllo sull’attuazione del MOGC 231 è affidata a un Organismo di Vigilanza – composto da figure di alto spessore culturale e competenze adeguate alla natura dell’incarico da ricoprire (ingegneri gestionali/ambientali/esperti in sicurezza, dottori commercialisti, avvocati).
L’efficace attuazione del modello richiede, infatti:
a) una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività;
b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Andrea Alessandro MUNTONI

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Responsabilità amministrativa. Organismo di Vigilanza 231

1.1         Funzioni e poteri dell’Organismo di Vigilanza

1.1.1          Potere di autoregolamentazione

Il principale potere dell’Organismo di Vigilanza è l’auto – regolamentazione e definizione delle procedure operative interne all’OdV stesso, al fine di garantire il più efficace controllo sull’attuazione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo 231 (MOGC 231) implementato al fine di prevenire i reati presupposto della responsabilità amministrativa previsti dal D.Lgs. 231/2001 e s.m.i.

SIACGI_231_2001In particolare l’OdV ha competenza in merito alle:

    • modalità di documentazione delle proprie attività, delle proprie valutazioni e decisioni;
    • modalità di comunicazione e rapporto diretto con ogni struttura aziendale, nonché di acquisizione di informazioni, dati e documentazioni dalle strutture aziendali;
    • modalità di coordinamento con gli Amministratori e l’Alta direzione aziendale nonché con il Collegio Sindacale e i Revisori dei conti (allorquando previsti);
    • modalità di partecipazione alle riunioni di detti organi, per iniziativa dell’Organismo di Vigilanza stesso;
    • modalità di organizzazione delle proprie attività di vigilanza e controllo, nonché di rappresentazione dei risultati delle attività svolte;
    • modalità di convocazione dei Soggetti apicali riguardo a processi o situazioni di cui l’OdV sia venuto  conoscenza durante lo svolgimento delle attività di vigilanza e controllo che richiedano approfondimenti o chiarimenti.

1.1.2          Potere di vigilanza e controllo

Accanto al potere di autoregolamentazione, quello di vigilanza e controllo indipendenti, non subordinati ad alcuno né ad alcuna funzione aziendale, sono relativi, in particolare:

    • all’osservanza delle prescrizioni del Modello 231 da parte dei Destinatari, in relazione alle diverse tipologie di reato contemplate dal Decreto;
    • alla reale efficacia ed effettiva capacità del Modello, in relazione alla struttura aziendale, di prevenire la commissione dei reati di cui al Decreto;
    • all’opportunità di aggiornamento del Modello, in relazione alle mutate condizioni aziendali e alle novelle legislative e regolamentari o alla giurisprudenza consolidata.

1.1.3          Verifiche e controlli

Al fine di svolgere adeguatamente il proprio mandato, l’Organismo di Vigilanza deve effettuare un controllo periodico delle singole aree valutate come sensibili (in quanto a rischio di commissione di reati presupposto della responsabilità amministrativa) verificando l’effettiva adozione e corretta applicazione – da parte dei soggetti onerati – dei protocolli 231 (che fanno parte integrante e sostanziale de MOGC 231) e delle richiamate procedure e istruzioni tecniche dei sistemi di gestione per la qualità (ISO 9001), di gestione ambientale (ISO 14001) e di gestione della sicurezza (OHSAS 18001) ovvero del Sistema di Gestione Integrato qualità – ambiente – sicurezza.

In particolare, l’Organismo di Vigilanza ha il compito di:

  1. raccogliere, elaborare, conservare e aggiornare ogni informazione rilevante ai fini della verifica dell’osservanza del Modello;
  2. condurre ricognizioni sull’attività aziendale, in particolare verificando e controllando periodicamente – secondo un programma di attività triennale – le aree sensibili e le operazioni a rischio individuate nel Modello, anche con interventi, controlli e visite a sorpresa;
  3. verificare e controllare periodicamente il rispetto delle prescrizioni di cui al Codice Etico;
  4. vigilare sulla diffusione del Codice Etico e del Modello sia all’interno che presso parti terze;
  5. proporre l’ aggiornamento del Codice Etico quando se ne ravvisi la necessità, anche in relazione agli esiti delle attività di vigilanza e controllo;
  6. effettuare periodicamente verifiche mirate su determinate operazioni o specifici atti posti in essere dalla Società, soprattutto nell’ambito delle attività sensibili, i cui risultati devono essere riassunti in un apposito rapporto da esporsi in sede di reporting agli organi societari deputati con cadenza semestrale;
  7. verificare e controllare la regolare tenuta ed efficacia di tutta la documentazione inerente le attività/operazioni individuate nel Modello;
  8. istituire specifici canali informativi “dedicati”, diretti a facilitare il flusso di segnalazioni e informazioni verso l’Organismo, come di seguito meglio specificato;
  9. segnalare tempestivamente alla Società ogni informazione rilevante al fine del corretto svolgimento delle proprie funzioni e in generale qualsiasi violazione del Modello che sia ritenuta fondata dall’Organismo stesso, di cui sia venuto a conoscenza;
  10. coordinarsi con le altre funzioni aziendali (anche attraverso apposite riunioni), attraverso il Comitato 231, per il miglior monitoraggio delle attività in relazione alle procedure stabilite nel Modello;
  11. trasmettere, con periodicità almeno semestrale, all’Amministratore (Presidente del CdA, Amministratore unico, ecc.) e al Collegio Sindacale una relazione in ordine alle attività svolte, alle segnalazioni ricevute e alle sanzioni disciplinari proposte (connesse con comportamenti rilevanti ai fini di cui al Decreto e in violazione del Codice Etico o del MOGC) eventualmente irrogate dai soggetti competenti, ai necessari e/o opportuni interventi correttivi e migliorativi del Modello e al loro stato di realizzazione;
  12. proporre le variazioni da apportare al Modello in conseguenza di significative violazioni delle prescrizioni del Modello adottato o modificazioni dell’assetto interno della Società ovvero delle modalità di svolgimento delle attività aziendali nonché per effetto di modifiche normative;
  13. rendersi disponibile – a fronte del giusto compenso – per apportare al MOGC tutte le modifiche e integrazioni o aggiornamenti necessari in relazione all’evoluzione normativa o agli esiti delle attività di vigilanza e controllo ovvero per mutate condizioni dell’organizzazione aziendale o per l’introduzione di nuove aree a rischio di commissione di reati presupposto della responsabilità amministrativa;
  14. rendersi disponibile – a fronte del giusto compenso – a svolgere direttamente attività di informazione, formazione e sensibilizzazione sul MOGC e sul Codice Etico.

L’Organismo di Vigilanza ha altresì il compito di:

  1. emanare o sollecitare l’emanazione di disposizioni procedurali attuative dei princìpi e delle regole contenute nel Modello e nel Codice Etico, le quali dovranno essere coerenti con le regole e le procedure aziendali già in vigore;
  2. interpretare la normativa rilevante e valutare l’adeguatezza del Modello a tali prescrizioni normative, segnalando alla Società le possibili aree di intervento;
  3. indicare al management le opportune integrazioni ai sistemi di gestione delle risorse finanziarie (sia in entrata che in uscita), per introdurre alcuni accorgimenti idonei a rilevare l’esistenza di eventuali flussi finanziari atipici;
  4. predisporre modelli di documenti utili al perseguimento delle proprie finalità.

1.1.4          Formazione

L’Organismo di Vigilanza ha il compito di:

  1. promuovere programmi di formazione del personale rispetto ai contenuti del Modello adottato dalla Società e all’importanza della sua concreta attuazione;
  2. monitorare le iniziative per la diffusione della conoscenza e della comprensione del Modello.

1.1.5          Sanzioni

L’OdV deve coordinarsi con il management aziendale per valutare la possibilità di adozione di sanzioni disciplinari a carico di soggetti che si siano resi colpevoli della mancata attuazione del MOGC o del Codice Etico, fermo restando che la competenza per l’irrogazione della sanzione e l’attivazione del relativo procedimento disciplinare non è dell’OdV.

Il soggetto su cui ricade la responsabilità di irrogare le sanzioni proposte dall’OdV deve comunicare all’OdV se e quale sanzione sia stata irrogata.

L’Organismo di Vigilanza ha, come previsto dalla legge, autonomi poteri di iniziativa e controllo ai fini di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello, ma NON ha poteri coercitivi o di intervento modificativi della struttura aziendale o sanzionatori nei confronti di Dipendenti, Amministratori o Organi Societari, poteri questi che sono demandati ai competenti Organi Societari o funzioni aziendali, secondo i protocolli previsti nel Modello.

1.1.6          Soggetti che possono concorrere allo svolgimento delle attività di vigilanza e controllo

La Società, all’atto della nomina, deve valutare e riconosce che i componenti dell’Organismo di Vigilanza che intende nominare possiedano realmente le capacità specifiche necessarie in relazione alla peculiarità delle attribuzioni dell’Organismo di Vigilanza e dei connessi contenuti professionali delle attività di vigilanza e controllo da svolgere.

L’Organizzazione dovrebbe preferire la costituzione di Organismi di Vigilanza collegiali piuttosto che monocratici, composti da soggetti qualificati, in possesso di opportuna esperienza (almeno decennale) nei settori di competenza specifica, prevedendo la presenza di un ingegnere esperto in materia ambientale e in sicurezza sul lavoro, un avvocato penalista esperto in materia di 231 e un amministrativo, revisore dei conti ed esperto in bilancio e contabilità. Il Presidente dovrebbe avere già maturato esperienze in altri OdV e possedere una documetata esperienza in materia di responsabilità amministrativa, oltre ad essere iscritto al proprio albo professionale da almeno un decennio. In tal modo l’Organizzazione allontana da sè il rischio di incorrere nell culpa in eligendo, così vanificando lo sforzo per l’implementazione di un efficace MOGC 231.

Di norma il mandato dei componenti dell’OdV (esterni all’Organizzazione) è triennale, rinnovabile.

Con particolare riguardo ai profili di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, l’Organismo di Vigilanza potrà avvalersi della collaborazione di tutte le risorse che la Società ha attivato per la gestione dei relativi aspetti (Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione, Rappresentante dei Lavoratori per la Sicurezza, Medico Competente, Addetti primo soccorso, Addetti alla gestione delle emergenze ed evacuazione). Per tutti gli altri profili (ambientali, gestionali, amministrativi, contabili, finanziari) si avvarrà, se necessario, del Gruppo di auditor aziendali, che risponderà del proprio operato all’OdV per quanto attiene alle attività di verifica (documentate) espressamente richieste dall’OdV stesso per il conseguimento dei propri fini. L’OdV, potrà anche avvalersi, al fine di verificare e controllare – sotto la propria responsabilità – i processi aziendali di professionisti esterni iscritti ai relativi albi professionali, con competenze specifiche nonché di società di servizi e laboratori di analisi, oltre che dotarsi di risorse competenti e quand’anche mezzi e strumenti per le attività di vigilanza e controllo in materia ambientale o di sicurezza nonché in materia di organizzazione aziendale, revisione, contabilità e finanza.

Andrea Alessandro MUNTONI

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RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DI ENTI E SOCIETÀ. Efficacia esimente dei modelli di organizzazione, gestione e controllo previsti dal D.Lgs. 231/2001

Il D.Lgs. n. 231 del 08/06/2001 e s.m.i. prevede per la data Società o il dato Ente l’esimenza dalla responsabilità amministrativa qualora si possa dimostrare – in sede di tribunale – di aver non solo adottato il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOGC) ma anche di averlo efficacemente attuato al fine di evitare o limitare al massimo la possibilità che un soggetto ricoprente posizione apicale o un suo delegato o subordinato possano compiere – nel proprio interesse e in quello della Societas – uno dei reati presupposto in materia ambientale, in materia di sicurezza oppure riferiti ai rapporti dell’Impresa con la Pubblica Amministrazione ovvero nell’ambito dei rapporti fra privati.

Per contro, L’Ente o la Società è esente da responsabilità amministrativa di cui al D.Lgs. n. 231/2001 e s.m.i. allorquando le persone (fisiche) che hanno commesso uno dei cosiddetti reati presupposto hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, senza che l’Organizzazione abbia tratto vantaggio dall’illecito contestato.

Il D.Lgs. 231/2001 e s.m.i., l’ultima delle quali risalente al 2012, tenta di favorire lo sviluppo di una nuova consapevolezza aziendale che veda l’Organizzazione impegnata a produrre beni e servizi con un occhio di riguardo alla prevenzione di possibili danni all’ambiente e alle persone. In tal senso, ferme restando le eventuali responsabilità penali personali, il decreto legislativo in parola prevede per l’Organizzazione – e solo per essa – una sorta di esimenza – tutta da dimostrare – dalla responsabilità qualora, in occasione di un procedimento penale per uno qualsiasi dei reati presupposto previsti dal D.Lgs. n. 231/2001 e s.m.i., dimostri una serie di requisiti tra cui, in particolare, l’adozione ed efficace attuazione del cosiddetto Modello 231.

Per il raggiungimento dello scopo l’Organizzazione deve adottare compliance programs (leggi: modelli di autodisciplina, ivi compreso il Codice etico) e un efficace MOGC, al fine di assicurare la necessaria organizzazione dei processi aziendali, di garantirne la gestione e il controllo idonei a prevenire da parte di singoli o gruppi circoscritti di persone reati contro l’ambiente e in violazione delle norme di sicurezza o rientranti nella sfera della mera amministrazione, non solo contabile; in aggiunta a quanto più sopra previsto, è inderogabile la nomina di un organo (preferibilmente misto) dotato di “autonomi poteri di iniziativa e di controllo” il cui scopo sia verificare il funzionamento, la corretta ed effettiva attuazione e l’aggiornamento (leggi: proposta di aggiornamento al CdA o al titolare dei poteri decisionali e di spesa dell’Organizzazione) di detti modelli.

L’organo di cui sopra, che normalmente è costituito da figure di alto spessore culturale e con competenze trasversali (ingegneri, avvocati, esperti in materia amministrativa e contabile, ecc.), provenienti sia dal mondo delle professioni che dalla realtà aziendale (organismo misto) è denominato Organismo di vigilanza (OdV).

Al fine di poter dimostrare – in sede penale – l’esimenza dell’Organizzazione – con l’auspicio e la speranza che non vengano comminati alla Società o all’Impresa le sanzioni per quote o di revoca delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività o la sospensione al titolo abilitativo per un lasso di tempo più o meno lungo  o, il divieto a contrarre col la PA – l’Ente o la Società deve aver formalmente adottato (con delibera del CdA o con un atto sottoscritto dal legale rappresentante nelle Societas più “piccole”) ed efficacemente attuato un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo idoneo a prevenire reati presupposto. In sostanza occorre poter dimostrare, ai fini dell’esimenza dalla responsabilità amministrativa contestata:

a)     l’adozione di procedure adeguate finalizzate alla prevenzione della commissione di reati presupposto, anche richiamando espressamente eventuali altri modelli di gestione (per es. OHSAS 18001 per la gestione della scurezza o ISO 14001 per la gestione delle problematiche ambientali, sino al sistema ISO 9001 laddove esso prevede procedure e istruzioni per la corretta gestione amministrativa dei processi);

b)     l’adozione di un sistema disciplinare che venga – di tanto in tanto – applicato su richiesta dell’OdV o di altri soggetti che abbiano titolo, nell’ambito della propria sfera di competenze, per applicarlo, con la precisazione che lo tesso deve tenere in debito conto eventuali accordi sindacali e comunque le previsioni del CCNL applicabili alle categorie di lavoratori operanti nell’ambito dell’Organizzazione;

c)      la nomina di un Organismo di Vigilanza, di cui facciano parte figure di provata esperienza e competenza, anche al fine di non incorrere nella fattispecie di culpa in eligendo, che potrebbe ritorcersi contro il CdA o il soggetto che ha provveduto alla nomina dei componenti dell’OdV, restando inteso che la scelta dovrebbe ricadere su persone in possesso di adeguate competenze e attitudini, in grado di mantenere fermo il proprio – indipendente – giudizio rispetto alle presumibili, inevitabili e fisiologiche controreazioni del sistema aziendale di fronte ai controlli e alla vigilanza svolti dall’OdV;

d)     prevedendo audit e controlli a campione e finanche a sorpresa sul rispetto delle procedure gestionali e operative, anche facendo ricorso a Soggetti esterni in grado di effettuare – a campione – monitoraggi ambientali di grandezze chimiche, fisiche, biologiche o relative alla sfera della sicurezza (rumore, vibrazioni, illuminamento, agenti chimici, radiazioni, radioattività naturale, ecc.). A tal fine è auspicabile un raccordo fra le attività di vigilanza e controllo messe in essere dall’OdV e quelle ricadenti nell’ambito degli audit interni (svolti dall’Organizzazione stessa in ossequio ai modelli di gestione eventualmente adottati) e quelli di terza parte (svolti a un Organismo accreditato), fermo restando che i modelli suddetti, laddove espressamente richiamati dal MOGC, sono strumentali al perseguimento dell’esimenza da un’eventuale responsabilità amministrativa dell’Organizzazione. L’OdV, di fatto, deve essere considerato ai fini dell’applicazione del MOGC come un soggetto di quarta parte sia nei confronti dei soggetti appartenenti all’Organizzazione che svolgono audit interni sia dei soggetti esterni degli Enti accreditati che svolgono audit di terza parte; la corretta conduzione dei rispettivi audit da parte degli uni e degli altri garantisce e assicura, di norma, la corretta adozione e applicazione dei modelli di gestione (integrati), laddove previsti, con positivi riflessi sulla più generale applicazione del Modello 231 che eventualmente li richiama espressamente. Resta pertanto inteso che ai suddetti audit possono partecipare i componenti dell’OdV, eventualmente richiedendo maggiori approfondimenti su aspetti ambientali, di sicurezza, amministrativi e comunque procedurali che siano già stati oggetto dell’audit stesso ovvero prevedendo altre attività di vigilanza e controllo, complementari, sussidiarie o sostitutive a quelle già svolte;

e)     informando e formando il personale all’attuazione delle procedure richiamate dal MOGC o dai sistemi di gestione aziendale, per la sicurezza e per l’ambiente eventualmente adottati e, talora, anche certificati da un Ente di terza parte;

f)       promuovendo l’adozione di comportamenti rispondenti, sempre e comunque, al Codice etico, sia da parte dei vertici aziendali sia da parte dei dirigenti, dei preposti e dei lavoratori nonché dagli altri destinatari del Modello 231.

Dott. Ing. Andrea Alessandro MUNTONI

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Responsabilità amministrativa: nuovi reati presupposto per induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione tra privati

Responsabilità amministrativa. Premessa:

Con l’approvazione della Legge 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione“, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13/11/2012, in vigore a partire dal 28/11/2012, è stato introdotto nel D.Lgs. 231/2001 e s.m.i. il reato di “corruzione tra privati”.

La novella legislativa è stata promulgata dal Parlamento italiano per rispondere  agli  obblighi  derivanti  dalla Convenzione ONU contro la corruzione del 31/10/2003 (c.d. Convenzione di Merida) e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999 (Convenzione di Strasburgo) sanando così il mancato integrale recepimento delle medesime nelle rispettive leggi di ratifica (Legge  03/08/2009, n. 116  e  Legge 28/06/2012,  n. 110).

Nuovi reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001

La Legge 6 novembre 2012, n. 190 integra il novero dei c.d. “reati presupposto” della responsabilità amministrativa degli enti, ex D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, e, più precisamente:

• all’art. 25, comma 3, viene inserito il richiamo al nuovo art. 319-quater del codice penale, che richiama il reato di “induzione indebita a dare o promettere utilità”;

• all’art. 25-ter, comma 1, viene aggiunta la lettera s-bis), che richiama il nuovo delitto di “corruzione tra privati“, nei casi di cui al nuovo terzo comma dell’art. 2635 del codice civile. La nuova lettera s-bis dell’art. 25-ter, rinviando ai “casi previsti dal terzo comma dell’art. 2635 c.c.”, prevede, in sostanza, che ai sensi del D.Lgs. 231/2001 può essere sanzionata la società cui appartiene il soggetto corruttore, in quanto avvantaggiata dalla condotta corruttiva.

I nuovi reati introdotti nel D.Lgs. 231/2001 sono, dunque:

1.            Art. 319-quater c.p., “induzione indebita a dare o promettere utilità”: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a otto anni. 2. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni”.

2.            Art. 2635 c.c., “corruzione tra privati”: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. 2. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. 3. Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. 4. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni. 5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi”.

Le sanzioni a carico di enti e società per reati di corruzione

L’art. 25, comma 3, del D.Lgs. 231/2001 prevede, per il reato rubricato come “induzione indebita a dare o promettere utilità” la sanzione pecuniaria da 300 quote a 800 quote e quindi da 77.400,00  a 1.239.200,00 € e l’applicazione delle sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, del D.Lgs. 231/2001 per una durata non inferiore ad un anno, ovverosia:

  1. l’interdizione dall’esercizio dell’attività;
  2. la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
  3. il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
  4. l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
  5. il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

La lettera s-bis) dell’art. 25-ter del D.Lgs. 231/2001 sanziona il delitto di cui all’art. 2635 c.c. rubricato “corruzione tra privati” con la sanzione pecuniaria da 200 quote a 400 quote e quindi da € 51.600,00 a € 619.600,00.

Obblighi dell’OdV e aggiornamento del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo

Il nuovo disposto normativo fa si che parte dei reati prima previsti e integrabili solo ed esclusivamente laddove la controparte fosse un soggetto pubblico possono, con l’entrata in vigore della norma di cui trattasi, essere realizzati anche nell’ambito della contrattazione tra privati.

L’introduzione dei reati di induzione indebita a dare o a promettere utilità di cui all’art. 319 c.p. e di corruzione tra privati di cui all’art. 2635 c.c. impongono una approfondita valutazione sui processi aziendali di ciascuna Società al fine di valutare se gli stessi possono essere realizzati dai destinatari del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOGC) per procurare alla Società stessa un indebito interesse o vantaggio.

L’Organismo di Vigilanza (OdV) all’uopo nominato dovrebbe, tutto ciò premesso, sollecitare l’implementazione del Modello di Organizzazione Gestione e Controllo affinché vengano individuati in modo puntuale, per la data Organizzazione, sia le attività sensibili con riferimento alle fattispecie di reato di nuova introduzione sia i soggetti che in tali attività sono coinvolti e che, pertanto, potrebbero realizzare tali fattispecie criminose.

Andrea Alessandro MUNTONI

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